주택을 보증금 3,500만원에 계약기간 1년으로 하는 임차하였습니다. 그런데 이미 계약 6개월 전 이 주택에 저당권자 A의 저당권(3,000만원)이 설정된 것을 알게 되었습니다. 임차인은 임대인에게 ..

- 질문

주택을 보증금 3,500만원에 계약기간 1년으로 하는 임차하였습니다. 그런데 이미 계약 6개월 전 이 주택에 저당권자 A의 저당권(3,000만원)이 설정된 것을 알게 되었습니다. 임차인은 임대인에게 자기가 지급하는 보증금으로 위 저당권 채무를 변제하고 위 저당권설정등기를 말소하여 줄 것을 요구하였고 임대인은 이에 응하여 위 채무를 모두 변제하였습니다. 이에 임차인은 안심하고 입주와 주민등록전입신고 및 확정일자를 받아 거주하였습니다. 그런데 계약기간이 끝날때 쯤 위 주택의 등기사항증명서를 열람해보니 위 저당권설정등기가 말소되지 않은 채 남아 있었습니다. 알고 보니 임대인은 임차인이 입주한 후 A로부터 다시 2,500만원을 차용하면서 위 저당권등기를 유용하기로 하였다는 것입니다. 이 경우 위 주택이 경매된다면 임차인은 위 근저당권보다 선순위로 우선변제를 받을 수 있는가요.

- 답변
저당권이 소멸된 후 다시 채권계약을 체결하면서 이러한 무효인 저당권등기를 이용하는 것을 이른바 ‘등기의 유용’이라 합니다. 판례는 저당권설정등기 유용의 합의를 그 합의 이전에 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에 무효로 봅니다(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조). 그 이해관계 있는 제3자에는 「주택임대차보호법」 상 대항력을 갖춘 임차인(채권적 전세권자를 포함)도 포함한다고 볼 수 있습니다. 위 사안의 경우 임대인이 임차인으로부터 받은 보증금으로 저당권자에 대한 채무를 모두 변제하였으므로, 그 담보로 설정된 저당권도 소멸하여 그 등기는 무효이고, 임차인이 임대인과 임대차계약을 체결한 후 그 주택에 입주하고 주민등록전입신고 및 확정일자도 마침으로써 위 임대차가 제3자에 대하여 대항력을 갖추게 되었는데도 임대인이 다시 저당권자로부터 금원을 차용하면서 무효인 위의 근저당권설정등기를 유용하기로 합의하였으므로 위 유용의 합의는 임차인에 대하여는 효력이 없다고 보입니다. 따라서 임차인은 위 주택이 경매된다면 권리신고 겸 배당요구신청을 하여 그 저당권자보다 선순위로 매각대금에서 우선변제 받을 수 있다고 보입니다.



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